פסק-דין בתיק בג"ץ 1315/12

המשנה לנשיא מ' נאור:

רקע והצווים-על-תנאי שהתבקשו בעתירה

1.        עניינה של העתירה שלפנינו, שהוגשה ביום 14.2.2012 (ותוקנה ביום 19.6.2013), באדמות חקלאיות מעובדות בשטח של כ-300 דונם בדרום הר חברון בקרבת היישוב סוסיא הנמצאות, לטענת העותרים, בבעלותם. מדובר בסכסוך אחד מתוך סכסוכי קרקעות רבים הנוגעים לאזור סוסיא (ראו למשל: בג"ץ 2143/11 אבו סבחה נ' שר הבטחון (קבוע לדיון ביום 17.2.2014); בג"ץ 5825/10 נוואג'עה נ' שר הביטחון, העתירה נמחקה ביום 2.2.2014 מחמת היותה כוללנית). לטענת העותרים, בשנים האחרונות תושבים ישראלים המתגוררים באזור מונעים בכוח הזרוע מן העותרים גישה לאדמותיהם ואילו כוחות הביטחון אינם אוכפים את החוק על הפורעים ואף מסלקים את העותרים מאדמותיהם ללא צווים מתאימים. לטענת העותרים, במקביל למניעת הגישה לאדמותיהם, החלה בשנת 2010 פלישה של תושבים ישראלים מהאזור לחלק הדרומי של אדמות העותרים באמצעות נטיעת כרם. מלכתחילה התייחסה העתירה לשטח נרחב יותר של 1200 דונם, אך בדיון שהתקיים בפנינו ביום 18.3.2013 מוקד הדיון בשטח של כ-300 הדונם הנזכר לעיל (להלן - השטח שבמחלוקת).

2.        העותרים טענו כי אף שפנו למשיב 3, ראש המנהל האזרחי, כשנה וחצי לפני הגשת העתירה בבקשה שיורה לזרועות הביטחון להפסיק את מניעת גישתם של העותרים לשטח שבמחלוקת ולסלק את הפולשים מאדמותיהם, הוא לא עשה כן. העותרים ביקשו שורה ארוכה של צווים על תנאי: הם ביקשו צו שיורה למשיבים 5-1 (להלן - המשיבים) לנמק מדוע לא יאפשרו לעותרים להיכנס לשטח שבמחלוקת בכל ימות השנה לצורכי חקלאות, ובפרט בעונות החריש והקציר; מדוע לא יימנעו מלבחון שימושים במקרקעין על ידי מסיגי גבול בשנים בהן המשיבים עצמם, אף לשיטתם, מנעו את גישת העותרים לאדמתם, ובעיקר החל מפרוץ האינתיפאדה השנייה בשנת 2000; מדוע לא יחתום המשיב 2 על צו זמני לסגירת השטח בפני כולי עלמא עד להכרעה בזהות המחזיקים בשטח שבמחלוקת ומדוע לא יחתום המשיב 2 על צו סגירת שטח קבוע כך שהשטח ייסגר בפני ישראלים; מדוע לא יימנעו המשיבים 2-1 משימוש שיטתי בצו שטח צבאי סגור חד יומי, לסילוק העותרים מאדמותיהם; מדוע לא יינקטו צעדים למניעת תקיפות והתנכלויות של תושבים ישראלים מהאזור כלפי העותרים, על-מנת לאפשר לעותרים להתגורר במערותיהם ולעבוד באדמותיהם; מדוע לא יועמדו לדין מסיגי גבול ופולשים ומדוע לא יחתום משיב 3 על דרישה לפי צו מס' 1657 בדבר מקרקעין (שימוש מפריע במקרקעין פרטיים) (להלן - צו שימוש מפריע) לסילוק הכרם הנזכר לעיל שניטע על-ידי תושבים ישראלים על שטח של כ-7 דונם, שהינו לטענת העותרים חלק מאדמותיהם.

3.        לגבי הכרם הנזכר לעיל, יצוין כבר כאן כי על פי טענת העותרים הפלישה לכרם הייתה בשנת 2010. במהלך ההליכים שלפנינו הוצאה על ידי המשיבים ביום 17.3.2013 דרישה מכוח צו שימוש מפריע (ראו: פסקה 2 להודעה מטעם המשיבים 5-1 מיום 13.5.2013). נגד צו זה מתנהלים ככל הנראה הליכים אחרים. דומה כי בעצם החתימה על צו שימוש מפריע לגבי הכרם, באו העותרים על סיפוקם בכל הנוגע לכרם, כך שבמסגרת הליך זה אין מקום לעסוק עוד בה.

המסגרת המשפטית

4.        השאלה הדרושה הכרעה בהליך שלפנינו היא אם יש מקום להורות למשיבים 5-1 לפעול באמצעות כלים מנהליים על-מנת להבטיח את גישתם של העותרים למקרקעין בהם טוענים העותרים לבעלות. על אף שהשאלה שבמוקד העתירה מתעוררת אגב מחלוקת בדבר זהות בעלי הזכויות בשטח שבמחלוקת, מדובר בשאלה במישור המשפט המנהלי, ולא בשאלה במישור הקנייני (ראו והשוו: בג"ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר, פסקה 8 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש (20.3.2012) (להלן - עניין עבדאלקאדר)). הכלים המנהליים שמבוקשת הפעלתם בעתירה הם צו שימוש מפריע או צו סגירת שטחים לפי סעיף 318 לצו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן - צו סגירת שטחים).

           צו שימוש מפריע: צו שימוש מפריע מקנה לראש המנהל האזרחי סמכות לדרוש מהמשתמש במקרקעין להוכיח את חוקיות השימוש במקרקעין. ככל שדעתו לא נחה מהחומר שסופק לו, רשאי הוא להפסיק בעצמו את השימוש המפריע במקרקעין. על תכליותיו של הצו בדבר שימוש מפריע עמד בית משפט זה בהרחבה בעניין עבדאלקאדר  (פסקה 11 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש):

"הוראותיו של צו שימוש מפריע מגשימות את חובתו של המפקד הצבאי לשמור על הסדר הציבורי באזור ואת חובתו לשמור ולהגן על קניינם של התושבים המוגנים. מקורן של חובות אלה בהוראות המשפט הבין-לאומי ... המפקד הצבאי מחויב מכוח תפקידו להגן על ביטחונם ועל קניינם של התושבים המוגנים באזור, ומתוקף כך למנוע פלישות ושימוש מפריע במקרקעיהם הפרטיים. כפי שכבר נפסק, הגנה זו היא אחת מחובותיו הבסיסיות ביותר של המפקד הצבאי..."

           הסמכות האמורה לא תופעל אם חלפו חמש שנים או יותר ממועד תחילת השימוש המפריע (קודם לתיקון הצו בשנת 2010 קבע הצו תקופה של שלוש שנים). תקופת חמש השנים תימנה מחדש אם יחול "שינוי מהותי" באופי השימוש המפריע. תנאי חמש השנים נועד לאזן בין הצורך במתן הגנה אפקטיבית למי שנושל מאדמותיו לבין אינטרס הציבור להמעיט בשימוש בכוח, ללא צו שיפוטי, בהחזרת חזקה במקרקעין לבעליה (ראו והשוו: בג"ץ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הבטחון, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (16.11.2008) (להלן - עניין טל בניה); בג"ץ 3713/06 טל השקעות ובנין בע"מ נ' מפקד פיקוד מרכז (30.8.2006)). מגבלת חמש השנים מבטאת גם הגנה משפטית על החזקה. "החזקה היא, על-פי רוב, מאפיין של זכות הבעלות, אולם המשפט נותן לה הגנה מיוחדת גם כאשר מקורה אינו בהכרח בזכות בעלות, אלא במצב עובדתי בשטח ... החזקה, בין מכוח זכות ובין שלא מכוח זכות, מוגנת במשפט בצורה נרחבת. מקור ההגנה נעוץ, בראש וראשונה, בצורך להגן על המצב הקיים בשטח כחלק מחובת השמירה על השלום ועל הסדר הציבורי, ולמנוע פתרון מחלוקות בין אדם לאדם ביחס לנכס מקרקעין בכוח הזרוע. טעם נוסף להגנה על החזקה טמון בצורך לשמור על הרצף וההמשכיות בשימוש בקרקע..." (עניין טל בניה, פסקה 24).

           בשונה מן הדין החל באזור יהודה ושומרון, לפי הדין הישראלי ניתן להסתייע בגורם מנהלי על מנת לסלק פלישה טרייה בתוך תקופה של 30 ימים בלבד ממועד הפלישה (סעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). נקודת האיזון בדין החל באזור יהודה ושומרון שונה אפוא מנקודת האיזון בישראל, והיא מקנה הגנה רבה יותר למחזיק מפני פלישה לאדמותיו. לפני התקנת הצו בדבר שימוש מפריע, מגבלת הזמן לסילוק פלישה "טרייה" באזור יהודה ושומרון הייתה זהה למגבלת הזמן החלה בישראל, וזאת מכוח צו בדבר מקרקעין (סילוק פולשים) (יהודה ושומרון) (מס' 1472), התש"ס-1999 (להלן - צו סילוק פולשים). צו סילוק פולשים לא נתן מענה מלא לצורך בהגנה על זכויות התושבים המוגנים. על כך עמד בית משפט זה ב-בג"ץ 548/04 אמנה - תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נח(3) 373, 384-383S (2004) (להלן - עניין אמנה):

"בצד דיני התכנון והבנייה, הדין המקומי באיזור העוסק בסילוק פולשים (צו מס' 1472 בדבר מקרקעין (סילוק פולשים) משנת 1999) אף הוא אינו עונה לצורך המיוחד שלפנינו [פינוי מבנים בלתי מורשים - מ"נ], ולו מן הטעם שהפעלתו מותנית לגבי קרקע פרטית ביוזמתו העצמאית של בעל הזכות בקרקע, וזאת בתוך 30 יום מיום תפיסת הקרקע. ברי כי בנסיבות הקיימות באזור יכולת מיצויה של יוזמה כזו בידי בעלים פרטי נתונה בסימן שאלה בין בשל העובדה כי לא אחת בעל הקרקע אינו מצוי באזור או אינו מודע כלל לקיומה של פלישה לאדמתו, ובין מאחר שלא תמיד נתונים בידו אמצעים ויכולת ליזום בעצמו פעולות לסילוק הפולש. בתנאים הקיימים באזור מתחייב איפוא הסדר חקיקתי ישיר וכולל אשר יסמיך את המפקד הצבאי לפעול לצורך מניעת השתלטות בלתי מורשית על שטחי קרקע באזור...". 

צו שימוש מפריע נועד, בין היתר, לפתור את הבעיה עליה הצביע בית המשפט בעניין אמנה (עניין עבדאלקאדר, פסקה 11). הארכת התקופה בגדרה מוסמך המפקד הצבאי לסלק פלישה "טרייה" למקרקעין, מבטאת את הצורך בהגנה על זכויות התושבים המוגנים, כמו גם התחשבות במצב המיוחד השורר באזור יהודה ושומרון, בו לעתים לבעלי מקרקעין אין ידיעה על הנעשה באדמותיהם. אולם, גם בהתחשב בנסיבות המיוחדות השוררות באזור יהודה ושומרון, הסמכות לנקוט באמצעים מנהליים נגד פולש מוגבלת בזמן.

           צו סגירת שטחים: צו סגירת שטחים מסמיך את המפקד הצבאי להכריז על שטח כשטח סגור (סעיף 318(א)). אם נסגר שטח, המפקד הצבאי רשאי, בין היתר, לאסור על כניסת אנשים לשטח (סעיף 318(ב)). ביכולתו של המפקד הצבאי לפטור אדם מהוראות ההכרזה בדבר סגירת שטח (סעיף 318(ג)). על תכליתו של הצו עמד בית משפט זה בהרחבה ב-בג"ץ 9593/04 מוראר נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, פ"ד סא(1) 844, פסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (2006) (להלן - עניין מוראר)). בתמצית ייאמר כי תכליתו של הצו היא שמירה על הסדר הציבורי ועל ביטחונם של התושבים הישראלים והתושבים הפלסטינים באזור יהודה ושומרון כאחד. "כל התושבים באזור - הפלסטינים והישראלים - זכאים, אפוא, ליהנות מהזכות לחיים ולשלמות הגוף ושיקול מרכזי ועיקרי שעל המפקד הצבאי לשקול בבואו להחליט על סגירת שטחים הוא השיקול של ההגנה על החיים ועל שלמות הגוף של כל התושבים באזור" (עניין מוראר, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש).

ומכאן - לעניינם של העותרים:

5.        העותרים טענו כי לנוכח בעלותם וחזקתם בשטח שבמחלוקת, על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו מכוח צו שימוש מפריע או מכוח צו סגירת שטחים על-מנת לסלק את הפולשים מאדמותיהם. אעסוק כעת, בנפרד, בטענות הצדדים לגבי הבעלות בשטח שבמחלוקת, ולגבי החזקה בשטח שבמחלוקת.

הבעלות:

6.        המשיבים ציינו בהודעה מעדכנת מטעמם מיום 26.2.2013 כי "עלה בידי העותרים להוכיח, ברמת ההוכחה המינהלית, כי יש להם זיקה למקרקעין בהיקף משמעותי באזור העתירה" (פסקה 7). אולם, אין בדברים אלה - כפי שטענו העותרים - הודאה בכך שהעותרים הם הבעלים של השטח שבמחלוקת. מנגד, טענו המשיבים 10-8, כי יאיר הר סיני ז"ל שנרצח באזור, בעלה המנוח של המשיבה 8 דליה הר סיני, רכש את החלקה שבמחלוקת בערך בשנת 1990. לטענתם, המשיבה 8 למדה על קיומו של הסכם הרכישה מפיו של בעלה המנוח. עוד טענו המשיבים 10-8 כי לאחר רכישת החלקה, ביום 1.8.1991, חתם יאיר הר סיני על הסכם הרשאה לרעייה עם ההסתדרות הציונית "ביחס לשטח זה כדי להשלים את זכויות החזקה והשימוש בתא השטח" (סעיף 4 לתגובה מטעם המשיבים 10-8 מיום 16.7.2013). השטח שאליו מתייחסת ההרשאה לרעייה הוא 4,350 דונם, שהוא שטח גדול באופן משמעותי מהשטח שבמחלוקת. להסכם הרעייה לא צורפה כל מפה. בתגובה מאוחרת יותר של המשיבים 10-8 מיום 12.9.2013, הבהירו משיבים אלה כי ההסכם עם ההסתדרות הציונית מתייחס לאדמות מדינה, ולא לאדמות הפרטיות שבמחלוקת. על אף טענתם של המשיבים 10-8 כי יאיר הר סיני המנוח רכש את השטח שבמחלוקת, לא הובאו על ידי משיבים אלה כל מסמכים המעידים על רכישה לכאורה. אף לא צוין ממי נעשתה הרכישה, ומה גבולותיה. קשה שלא לומר כי טענות הרכישה שהעלו המשיבים 10-8 נראות לכאורה טענות סתמיות. אולם, במסגרת הליך זה לא הוצגו בפנינו די ראיות על-מנת שניתן יהיה להכריע בשאלת הבעלות בשטח שבמחלוקת. בסופו של דבר, הגם שבמישור המנהלי נמצא כי לעותרים ישנה זיקה לשטח הנדון בעתירה, אין מקום לקבוע במסגרת עתירה זו ממצא שיהווה מעשה בית דין בין הצדדים בשאלה אם העותרים הם, כטענתם, בעלי השטח שבמחלוקת.

החזקה: